REQUISITOS DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
1. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL TIPO BÁSICO:
Son requisitos necesarios de comisión del delito de malversación de caudales públicos regulado en el artículo 432 CP:
a) que el agente sea funcionario público
b) que el mismo tenga la detentación material de los caudales o una facultad de decisión jurídica sobre los mismos
c) que los caudales tengan la consideración de públicos, aunque no es necesario que estén realmente incorporados al patrimonio público, bastando con que sea su destino que pasen a engrosar ese patrimonio
d) que la conducta del agente consista, con ánimo de lucro, en sustraer o consentir que otro sustraiga tales caudales
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:
Se trata de un delito en el que, además de la afectación de los bienes ajenos de carácter público, a los que el legislador les otorga una mayor protección que a los bienes privados, se viola un deber personal de fidelidad respecto de del Estado.
El delito de malversación tiene una doble naturaleza:
a) Por un lado, es un delito contra la Administración pública; y
b) Por otro, en relación a su contenido y a su propia dinámica comisiva, es un delito contra el patrimonio, lo que permite que pueda ser apreciado como delito continuado en caso de que se den sus características.
El bien jurídico protegido en las diferentes modalidades del delito de malversación no es sólo la integridad del patrimonio público y el normal funcionamiento de la actividad del Estado que requiere del empleo de fondos, caudales o activos, sino también la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los fondos del Estado, así como los deberes de fidelidad y de transparencia que tienen los funcionarios públicos a cuyo cargo se encuentran bienes de la Administración pública.
3. CONSUMACIÓN DEL DELITO:
la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto dispositivo que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Sin embargo, el tipo penal no sólo se refiere a “efectos”, sino también a caudales y respecto de éstos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos.
ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO DE MALVERSACIÓN
1) ÁNIMO DE LUCRO:
En lo atinente al ánimo de lucro, el artículo 432 contempla dos conductas típicas diferentes, una, la acción de sustraer, y otra, la conducta omisiva de consentir que otro sustraiga:
1) La acción típica de sustraer exige la concurrencia del ánimo de lucro en el sujeto activo de la conducta depredatoria.
2) La acción típica de consentir la sustracción por un tercero requiere el ánimo de lucro de éste, no del que consiente, de manera que en este caso el elemento subjetivo del injusto se satisface respecto al consentidor del ilícito apoderamiento con el conocimiento del hecho y la libre decisión de tolerarlo.
2) MODALIDADES COMISIVAS Y ÁNIMO QUE PRESIDE LA ACCIÓN (DOLO):
la sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro. No obstante, la aplicación de este tipo no precisa demostrar que los fondos públicos han sido aplicados a usos propios, sino que basta que no se aporte o devuelva el dinero recibido.
La conducta típica “sustrayendo” o “consintiendo que otro sustraiga” supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión:
a) La primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implica apropiación con separación de un destino y con ánimo de apoderamiento definitivo (“animus rem sibi habendi”), en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales.
b) La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público. El artículo 432 contempla esta conducta omisiva, como la consistente en que otro sustraiga, de manera que el tipo objetivo se completa con la mera omisión de las cautelas obligadas por parte de quien tiene la responsabilidad del depósito, custodia o administración de los caudales públicos, siempre que de ella se desprenda la sustracción del tercero.
Pero no se puede olvidar, pese a lo expuesto, que este delito solamente se puede cometer de forma dolosa:
Es decir, se exige la constatación indubitada de un elemento subjetivo constituido por el DOLO DIRECTO o de primer grado de ACTUAR CON CONCIENCIA Y PROPÓSITO ESPECÍFICO de que el autor material sustraiga los caudales públicos que tiene a su cargo, consintiendo con su hacer o no hacer intencionado en que se produzca el expolio (STS 211/06 de 2 de marzo). Se trata, pues, de un delito doloso, que no puede ser cometido por culpa o imprudencia, a diferencia de lo que ocurría en el anterior Código Penal (STS 962/98 de 20 de julio, 1004/99 de 11 de octubre, 121/07 de 14 de febrero).
La presencia del elemento subjetivo o anímico se identifica con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realice una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva.
CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN
1) QUÉ DISPONE EL ART. 24 DEL CÓDIGO PENAL SOBRE QUIÉN PUEDE SER CONSIDERO FUNCIONARO A EFECTOS PENALES:
Dispone el artículo 24.1 CP que, a los efectos penales, se reputará autoridad al que por sí o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia, mientras que el apartado 2 del mismo precepto asimila o considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
El concepto penal de funcionario público aparece conformado, según se desprende del tenor literal del precepto que lo regula, por dos elementos esenciales:
a) el título de incorporación y
b) el ejercicio de funciones públicas.
Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente “la participación en la función pública, a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto”.
Conviene insistir en la relevancia de las NOTAS DEFINITORIAS del sujeto que, a efectos penales, es Funcionario Público o Asimilado al mismo.
2) La JURISPRUDENCIA ha venido siendo constante en afirmar la necesaria presencia de estos dos elementos:
1º. “Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional, que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, hasta a veces la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública”, y
2º.- “Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el art. 24.2:
a) por disposición inmediata de la Ley,
b) por elección, o
c) por nombramiento de autoridad competente”.
SIN EMBARGO, no faltan sentencias que se desentienden de la FORMA EN CÓMO HA SIDO DESIGNADO QUIEN EJERCE FUNCIONES PÚBLICAS (título habilitante), conformándose, en exclusiva, con el desempeño de funciones públicas, con independencia de la forma de nombramiento.
Estimo que esta jurisprudencial se aparta del mandato legal sin ofrece una explicación metodológica cualificada, por lo que podría suponer una vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución.
Téngase en cuenta que la vulneración del principio de legalidad se produce no solo por apartarse burdamente del tipo penal; también cuando se ofrece una interpretación metodológicamente extravagante o contraria a criterios axiológicos (es esta una materia muy técnica e incomprendida, incluso al más alto nivel, que procuraré tratar en un post)
VOLUNTAD DE APROPIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS
DOLO (conocimiento y acción consciente y voluntaria):
Dolo: Comprende el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado o a las Administraciones, o se hallan depositados, secuestrados o embargados por la Autoridad Pública, siendo por tanto caudales o efectos públicos.
El dolo en la malversación omisiva. El dolo de la forma omisiva del delito se define por el conocimiento del peligro de sustracción y de los medios para impedirla.
Exlusión de la Imprudencia. El delito de malversación de caudales es un delito doloso que no puede ser cometido por culpa o imprudencia.
Ánimo de lucro (propio o ajeno). La conducta típica ha de ser realizada «con ánimo de lucro»; requisito que ha de ser interpretado conforme a la Jurisprudencia para otros delitos patrimoniales, en sentido amplio, como «animus lucri faciendi gratia», es decir, considerándolo como propósito de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el áninmo de lucro sea propio o ajeno, es decir, que se actúe con propósito de obtener beneficio para sí o para un tercero.
La acción títpica de consistir la sustracción por un tercero requiere el ánimo de lucro de éste, no del que consiente, de manera que en este caso, el elemento subjetivo se satisface respecto al consentidor del ilícito apoderamiento con el conocimiento del hecho y la libre decisión de tolerarlo.
Animus rem sibi habiendi. Es la intención o ánimo de aprehensión, con carácter definitivo.
Concurre en las malversaciones de apropiación, pero no en las de omisión: el delito de malversación, en cuanto constituye un delito de apropiación de bienes (públicos) que han sido confiados al autor, requiere «animus rebi sibi habiendi», pues éste es un elemento esencial de la acción típica de apropiación.
Pero cuando la conducta consiste en no impedir que un tercero sustraiga, es decir, en la omisión de impedir la sustracción, el dolo de esta alternativa típica omisiva no incluye este «animus rebi sibi habiendi», dado que el omitente no se apropia de objeto alguno.
